Nature juridique du contrat de prêt aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics

Les collectivités publiques ont progressivement pris conscience de la nécessité de dégager de nouvelles ressources par une gestion active de leurs biens publics. Outre les financements endogènes, l’emprunt demeure une ressource utile. La décision de recourir à l’emprunt relève par principe de la compétence de l’assemblée délibérante, sauf hypothèse de délégation de la capacité de recourir à l’emprunt à l’exécutif local. Ainsi, en leur qualité de chefs des exécutifs de leur collectivité, le maire ( CGCT, art. L. 2122-21 ), le président du conseil départemental ( CGCT, art. L. 3221-1 ), le président du conseil régional ( CGCT, art. L. 4231-1 ) et le président d’un EPCI ( CGCT, art. L. 5211-9 ) signent les contrats d’emprunt.

Du fait de la modification apportée par le Code de la commande publique, les contrats de prêt sont depuis le 1^er avril 2019 des marchés publics, relevant en cas de litige de la compétence du juge administratif dès lors qu’ils ont pour objet la participation à l’exécution même d’un service public ou s’ils comportent une clause exorbitante de droit commun. En l’absence de l’une et l’autre de ces conditions, le contrat de prêt est un contrat de droit privé ( Rép. min. n° 04038  : JO Sénat, 2 févr. 2023, p. 5824); il est alors régi par les seules règles de droit civil (clauses d’irresponsabilité du prêteur, règles de cautionnement, clauses de cessions de dettes, etc.).